Todos os anos, nessa época, minha maravilhosa equipe de advogados-consultores me apresenta os primeiros rascunhos da discussão das dez questões mais litigadas nos tribunais federais, que são finalmente publicados no Relatório Anual do Advogado Nacional do Contribuinte ao Congresso. Editar esses rascunhos é uma das minhas tarefas favoritas, porque consigo revisar de forma concentrada uma parte significativa do litígio tributário. Sempre há um ou dois casos que perdi ao longo do ano que saltam aos meus olhos durante o processo de edição. Mescalero Apache Tribe v. Commissioner é um desses casos.

É um cânone básico da construção estatutária que se presume que a linguagem estatutária promulgada pelo Congresso tenha significado. No entanto, a interpretação do IRS da linguagem legal em questão neste caso tornaria-a, na prática, praticamente sem sentido.

Após uma auditoria da Tribo Mescalero Apache (a Tribo), o IRS afirmou que alguns de seus trabalhadores foram classificados erroneamente como contratados independentes. De acordo com o Código da Receita Federal (IRC) § 3402 (a), um empregador deve reter imposto de renda sobre os salários que paga aos empregados. Como a Tribo não reteve pagamentos aos trabalhadores que classificou como contratantes independentes, o IRS concluiu que era responsável pela retenção do imposto sobre o rendimento nos termos do IRC § 3403.

Mesmo que um empregador não retenha, no entanto, o IRC § 3402(d) prevê que o IRS “não cobrará” a obrigação de imposto retido na fonte do empregador (mas pode cobrar multas) se os trabalhadores tiverem pago os seus impostos sobre o rendimento. Para aproveitar esta exceção, a Tribo obteve declarações de muitos (mas não todos) dos seus trabalhadores sobre Formulário IRS 4669, Declaração de Pagamentos Recebidos, afirmando que pagaram seus impostos. No processo Mescalero Apache Tribe v. Commissioner, a Tribo buscou a descoberta dos registros do IRS para ajudar a estabelecer que seus trabalhadores haviam pago seus impostos. No entanto, o IRS levantou uma série de objeções.

Primeiro, o IRS argumentou que estava proibido de divulgar informações sobre pagamentos dos trabalhadores. Afirmou que as informações eram “informações de retorno” confidenciais protegidas pelo IRC § 6103. O Tribunal Tributario não concordou. IRC § 6103(h)(4)(C) permite a divulgação em processos “judiciais ou administrativos” relativos à administração tributária se: a informação devolvida “se relacionar diretamente” com uma “relação transacional” entre uma pessoa que é parte no processo e o contribuinte, e “afeta diretamente” a resolução de uma questão no processo. O Tribunal Tributario concluiu que: (1) a Tribo e seus trabalhadores tinham uma relação transacional, (2) as informações de pagamento de impostos do trabalhador diretamente relacionadas ao relacionamento e (3) as informações afetariam diretamente a resolução do caso. Assim, poderia ser divulgado.

Notavelmente, o IRC § 6103(h)(4)(C) permite a divulgação tanto em processos “judiciais” como “administrativos”. Assim, nestes tipos de casos, o IRS poderia ajudar os empregadores, fornecendo informações sobre o pagamento de impostos dos seus trabalhadores em exames ou recursos, pelo menos na medida em que a informação ajudasse a resolver os casos. Esta abordagem pode eliminar litígios dispendiosos.

Além disso, a função do IRS é “ajudar” a Tribo e outros empregadores em toda a extensão permitida pelo IRC § 6103. Afinal, a Seção 1002 do Lei de Reestruturação e Reforma da Receita Federal de 1998 orientou o IRS a “reafirmar a sua missão de colocar uma maior ênfase no atendimento ao público e na satisfação das necessidades dos contribuintes”. Hoje, seu missão é “proporcionar aos contribuintes da América um serviço de alta qualidade, ajudando-os a compreender e cumprir as suas responsabilidades fiscais…” Além disso, o IRS adoptou a minha proposta de adoptar um Declaração de Direitos do Contribuinte em 2014, e o Congresso codificou-o em 2016. Ajudar os empregadores a mostrar que não são responsáveis ​​pela retenção de impostos, fazendo uma pesquisa nos registos do IRS, aumentaria os seus direitos a um serviço de qualidade, a um sistema tributario justo e equitativo, que inclui o direito de esperar que o IRS “considerar factos e circunstâncias que possam afectar as suas responsabilidades subjacentes” e não pagar mais do que o montante correcto de imposto. No entanto, o IRS resistiu ao pedido de descoberta da Tribo por outros motivos.

O IRS argumentou que mesmo que as informações sobre pagamento dos trabalhadores pudessem ser divulgadas, elas não seriam descobertas porque (1) o empregador tem o ônus de provar sua defesa nos termos do IRC § 3402 (d) e (2) permitir a descoberta violaria a regra que cada parte em um litígio civil geralmente deve arcar com o ônus de financiar seu próprio processo. O Tribunal Tributario também rejeitou estes argumentos.

O tribunal argumentou que a Regra 70(b) do Tribunal Tributário diz que informações relevantes podem ser descobertas “independentemente do ônus da prova envolvido”. O IRS não citou a Regra 70(c) do Tribunal Tributario, que limita a descoberta quando é injustificadamente cumulativa ou indevidamente onerosa ou quando a informação é mais facilmente obtida de outra fonte. No entanto, o Tribunal Tributario disse que a Regra 70 (c) era inaplicável. Argumentou que a Tribo “já tinha esgotado a sua própria capacidade de encontrar os seus trabalhadores, e um pedido de informação de devolução para cerca de apenas 70 beneficiários não é particularmente volumoso”.

Além disso, o Tribunal Tributario sugeriu fortemente que o IRS deveria ter ajudado a Tribo. Concentrou-se no IRC § 3402(d), que diz que a retenção na fonte “não será cobrada do empregador” se for paga pelo empregado. Dizia esta linguagem pelo menos “implica que o Comissário deveria ter alguma responsabilidade pela revisão de seus próprios registros em busca de provas de que a Tribo não pode ser responsável pela retenção de impostos.

Na verdade, penso que o Tribunal Tributario está a ser muito generoso com o IRS na sua discussão aqui. Para ser claro, o IRC § 3402(d) diz que se um empregador não deduzir e reter o imposto, mas o imposto for posteriormente pago pelo destinatário, esse imposto “deve não será cobrada do empregador.” Essa linguagem impõe uma proibição geral contra a cobrança de impostos de um empregador que já tenham sido pagos pelo empregado – uma disposição eminentemente razoável que impede o IRS de cobrar os mesmos montantes de impostos duas vezes. Observe que a linguagem legal é absoluta e não está condicionada à capacidade do empregador de comprovar os pagamentos dos empregados. Na verdade, tal exigência faria pouco sentido. O IRS é a parte que sabe com certeza se e em que valor os pagamentos dos funcionários foram feitos. O empregador não tem acesso às declarações fiscais ou aos históricos de pagamentos dos seus trabalhadores, pelo que, na melhor das hipóteses, só pode saber o que os seus empregados lhe dizem voluntariamente – alguns dos quais podem não ser exactos. Assim, colocar o ónus da prova do montante dos pagamentos de impostos dos empregados sobre o empregador limitaria drasticamente o âmbito da disposição.

Com efeito, o Tribunal Tributario também citou Jones v. Estados Unidos, onde o Tribunal de Apelações do Nono Circuito dos EUA atendeu ao pedido de um empregador para receber honorários advocatícios do IRS porque o IRS não procurou em seus próprios registros provas de que um contribuinte não devia impostos retidos na fonte antes de fazer um pedido reconvencional de eles. Em Jones, o Nono Circuito declarou que “[A]mbora o IRS tivesse provas em seus próprios registros de que Jones não devia FICA e impostos retidos na fonte, ele persistiu em apresentar um pedido reconvencional [para FICA e impostos retidos na fonte] que era o epítome de um processo frívolo e irracional.”

Não obstante a sugestão do tribunal de que o IRS deveria ajudar um empregador na situação da Tribo, o Conselho Consultivo Chefe (CCA) 2017050511184404 recomendou recentemente que o IRS continuasse com a sua prática de não fornecer aos empregadores informações sobre pagamentos dos trabalhadores durante um exame ou recurso administrativo, mesmo que isso ajudasse a resolver o caso. A CCA disse que o IRS não era obrigado a ajudar os empregadores em exames ou recursos porque:

A opinião no caso Mescalero limita-se às informações de devolução do trabalhador solicitadas durante o processo de descoberta em um processo do Tribunal Tributário, quando o Tribunal Tributário tiver… equilibrado a relevância das informações solicitadas com o ônus colocado sobre o governo na produção das informações de acordo com o Tribunal Tributário Regras 70(b) e 70(c).

O CCA não aborda a sugestão do Tribunal Tributario de que o IRC § 3402(d) exige que o IRS pesquise as suas bases de dados para evitar a cobrança de montantes que “não devem ser cobrados” dos empregadores. Também não aborda a opinião do Nono Circuito em Jones v. Estados Unidos, que afirma que o fato de o IRS não fazê-lo antes de registrar uma reclamação torna a reclamação “frívola e irracional”.

A posição do IRS em Mescalero e o subsequente CCA zombam da Declaração de Direitos do Contribuinte. É também uma administração tributária precária. Perguntei à minha equipa de investigação quanto tempo levaria para identificar os pagamentos de impostos feitos pelos empregados de um único empregador num determinado ano tributario. Eles me informaram que geralmente levaria cerca de uma hora para pesquisar os bancos de dados do IRS, duas horas no máximo. No ano tributario de 2016, o IRS avaliou impostos adicionais nas auditorias de classificação de trabalhadores de cerca de 500 empresas. Cada avaliação abordou pouco mais de dois anos fiscais (resultando em cerca de 1,100 combinações de anos fiscais firmes). Mesmo que o IRS conduza uma média de duas horas de pesquisa para cada ano tributario envolvido, o IRS gastaria apenas cerca de 2,200 horas de pesquisa ou um pouco mais de um equivalente em tempo integral (FTE) para calcular o valor do imposto pago anteriormente pelo reclassificado funcionários.

Um último ponto: o gasto de apenas uma ou duas horas do tempo de um funcionário do IRS é insignificante em comparação com os recursos significativos que o IRS tem e gastará no litígio desta questão sob a orientação do CCA. Somente neste caso, o IRS dedicou, no mínimo, recursos de exame para desenvolver o caso, recursos de advogado para litigar o caso, recursos de advogado para decidir se concorda com a decisão e recursos de advogado para redigir o CCA. Em vez disso, poderia ter designado um funcionário de nível inferior para gastar apenas uma ou duas horas para identificar os pagamentos de impostos feitos pelos funcionários e depois resolver o caso de acordo com os requisitos legais. O desperdício de recursos do contribuinte, do IRS, do Conselho Diretor e do Tribunal Tributario é surpreendente.

Assim, para evitar o gasto de recursos infinitesimais, o IRS interpretou a lei de uma forma que prejudica a sua linguagem simples e violou os direitos dos contribuintes de serem informados e de não pagarem mais do que o montante correcto de imposto. Na verdade, embora o Tribunal Tributario não o tenha afirmado explicitamente no seu parecer, a sua decisão fez valer esses direitos do contribuinte.

Esperançosamente, Mescalero levará o IRS a pesquisar as suas bases de dados para garantir que apenas tenta cobrar obrigações fiscais retidas na fonte (nos casos em que o IRC § 3402(d) se aplica) contra empregadores por montantes ainda não pagos pelos seus trabalhadores. Se isso não acontecer e esses casos chegarem a tribunal, os empregadores poderão solicitar o reembolso dos honorários advocatícios incorridos para se defenderem contra as ações “frívolas e irracionais” do IRS. Eles também podem levantar a falha do IRS em litígios de devido processo de cobrança, que aplicam um padrão de revisão de “abuso de discrição” para determinar a adequação das ações de cobrança. Tudo isto mina ainda mais a confiança dos contribuintes na administração justa e equitativa do sistema tributario.

Meu escritório continuará a defender que o IRS reverta suas práticas e não siga os conselhos do CCA 2017050511184404. Os empregadores que não conseguem obter essas informações do IRS em casos de classificação de trabalhadores devem considerar entrar em contato com seus Advogado do contribuinte local para obter assistência.