Este blog destaca problemas com a transparência do Office of Chief Counsel (OCC) do IRS, que discuti no Relatório Anual de 2018 ao Congresso (ARC). Também discuti a transparência no 2006 (pág. 10), 2007 (pág. 124), 2010 e 2011 (p. 380) Relatórios Anuais e nos Relatórios de Objetivos do Ano Tributario em 2008 (pág. xxi) e 2018.

Uma grande parte do problema de transparência mais recente do OCC é que ele permite que os seus advogados evitem a divulgação de conselhos aos gestores de programas do IRS (chamados Conselho Técnico do Gestor de Programas ou PMTA), emitindo o conselho como um e-mail, em vez de um memorando. Embora eu não saiba quando o OCC criou essa brecha, o número de divulgações de PMTA vem caindo nos últimos anos (conforme mostrado abaixo). Para agravar o problema, o OCC não emitiu nenhuma orientação escrita descrevendo o que deve ser divulgado como PMTA e a maioria dos advogados do OCC não recebeu treinamento sobre esse assunto nos últimos anos. Além disso, o OCC não possui sistemas para monitorar se todos os PMTAs são oportunamente identificados, processados ​​como PMTAs e divulgados.

Discuti estes problemas no Relatório Anual porque a transparência do OCC é importante para os contribuintes. Por meio de várias leis, como a Lei de Liberdade de Informação (FOIA) (5 USC § 552), IRC § 6110, e o Declaração de Direitos do Contribuinte (TBOR), o Congresso concedeu aos contribuintes o direito de ser informado. É o primeiro direito listado no TBOR por um bom motivo. Se os contribuintes não conhecerem as regras e a razão pela qual o IRS as adotou, não poderão determinar se devem exercer os seus outros direitos (por exemplo,, direito de contestar a posição do IRS e ser ouvido ou de direito de apelar de uma decisão do IRS em um fórum independente). As informações sobre como o OCC interpreta a lei também ajudam os contribuintes a evitar assumir posições que possam incorrer em penalidades ou enredá-los em auditorias ou litígios.

No entanto, em vez de divulgar voluntariamente os seus PMTA ao abrigo da FOIA, o OCC argumentou em tribunal que eles são privilegiados, embora, como muitos observaram (por exemplo,, aqui, aqui, aqui e aqui), a justificação política para privilégios não se aplica com a mesma força às comunicações com procuradores do governo como se aplica às comunicações com os do sector privado. De acordo com um assentamento alcançado com analistas fiscais em julho de 2007, no entanto, o IRS concordou em divulgar PMTAs datados ou preparados a partir de 1995 “com base nos padrões anunciados” pelo Tribunal de Apelações dos EUA para o Circuito do Distrito de Columbia em 14 de junho de 2002, opinião em Analistas fiscais x IRS, “conforme aplicado pelo tribunal distrital” em seu parecer de 7 de fevereiro de 2007 em Analistas fiscais x IRS.

Divulgações ausentes e atrasadas levantam preocupações

Fiquei preocupado pela primeira vez com a implementação do acordo pelo OCC quando este não divulgou oportunamente conselhos importantes emitidos em 2018. Por exemplo, o OCC estava fornecendo “chamadas” legais ao IRS sobre a Lei de Reduções de Impostos e Empregos (TCJA), que foi promulgado em 22 de dezembro de 2017. O IRS estava usando as chamadas do OCC para redigir formulários, perguntas frequentes e outras orientações, mas o conselho não estava sendo divulgado ao público, embora o público estivesse interessado no raciocínio jurídico por trás daqueles chamadas. As ligações ainda não foram divulgadas.

Como outro exemplo, o OCC aconselhou a Divisão de Salários e Investimentos (W&I) que poderia usar a autoridade de erros matemáticos (MEA) para proibir créditos fiscais muito depois de o IRS ter processado as declarações (ou seja, pós-processamento) e reembolsos emitidos, conforme discutido em outro blog e  2018 ARC. Embora o OCC tenha emitido PMTA 2018-17 em 10 de abril de 2018, só publicou o parecer em 7 de setembro — cerca de cinco meses mais tarde e apenas após consultas da minha equipa — muito depois de a W&I ter começado a utilizar o seu novo MEA de pós-processamento para ajustar os retornos.

Como outro exemplo, em algum momento antes de meados de abril de 2018, o OCC havia aconselhado a Divisão de Grandes Negócios e Internacionais (LB&I) sobre o “imposto de transição” recentemente promulgado sob o IRC § 965. LB&I confiou no conselho para emitir FAQs e negar solicitações de reembolso, conforme discutido em outro blog. Embora o IRC 965(h) diga que os contribuintes podem pagar o imposto durante um período de oito anos sem juros, o OCC informou que o LB&I não tinha autoridade legal para devolver pagamentos em excesso aos contribuintes (ou seja, pagamentos superiores ao montante exigido para a primeira prestação, mas inferiores ao total da transição, embora a totalidade do imposto não tenha sido paga durante oito anos). Embora o LB&I confiasse no conselho do OCC para reter os pagamentos excedentes, o conselho não foi divulgado. Após consultas da TAS, o conselho foi reescrito tardiamente e divulgado como PMTA 2018-16 (2º de agosto de 2018).

A OCC nos informou que os PMTA 2018-16 e -17 só foram divulgados porque houve um “acordo” com a W&I e uma “solicitação” da LB&I, respectivamente, para divulgá-los. Não está claro por que o OCC pensou que precisava Permissão do IRS para liberar eles em vez de serem obrigada a divulgar no âmbito do acordo e da FOIA.

Além disso, o atraso do OCC na divulgação do seu parecer provavelmente prejudicou os contribuintes. Se a análise jurídica do OCC tivesse sido divulgada ao público mais cedo, as partes interessadas teriam compreendido a interpretação da lei pelo OCC e iniciado esforços para proteger os contribuintes mais cedo. Alguns contribuintes poderiam ter evitado fazer pagamentos que não poderiam recuperar se o PMTA tivesse sido divulgado quando foi emitido pela primeira vez para LB&I (ou seja, antes das perguntas frequentes da LB&I). Estes exemplos levaram a TAS a analisar mais detalhadamente como o IRS estava a implementar o acordo com os Analistas Fiscais.

O OCC tem divulgado menos PMTAs

Após o litígio dos Analistas Fiscais, o OCC publicou um número significativo de PMTAs em IRS.gov; no entanto, geralmente tem postado menos nos últimos anos, conforme mostrado abaixo.

PMTAs publicados em IRS.gov
por ano civil

[Fonte: análise TAS de PMTAs publicada em IRS.gov em 19 de fevereiro de 2019. Quando um PMTA não tinha uma data de emissão, a TAS estimou o ano com base em quando o caso foi encerrado e na data dos memorandos postados antes e depois. ]

Em 19 de fevereiro de 2019, o OCC havia divulgado apenas 12 PMTAs emitidos em 2018. Embora parte do declínio nos PMTAs possa ser devido ao declínio no orçamento do IRS, seria de esperar que o OCC fornecesse significativamente mais conselhos para programar gestores como resultado do TCJA. Emitiu 68 PMTAs de acordo com a legislação tributario promulgada em 1998 – mais que o dobro do número emitido em 1997, embora o número na verdade recusou seguindo o TCJA. Além disso, apenas um dos 12 PMTA emitidos em 2018 diz respeito ao TCJA (ou seja, PMTA 2018-16, conforme discutido acima).

Na resposta formal do OCC a um inquérito do TAS, afirmou que “[a] função do aconselhamento jurídico fornecido pelo Gabinete do Conselheiro Chefe não é informar os contribuintes ou profissionais sobre como interpreta a lei… [e] A questão da se o Gabinete do Conselheiro Chefe está divulgando conselhos em conformidade com as decisões judiciais que interpretam a FOIA e o processo para desempenhar essa função não é um problema que os contribuintes tenham com a Receita Federal…” Dada esta visão, talvez não seja surpreendente que tenhamos descoberto problemas com os procedimentos de divulgação do OCC. O resto deste blog resume esses problemas.

O OCC não forneceu aos seus advogados orientações escritas descrevendo o que deve ser divulgado como PMTA

O OCC forneceu formação oral a cerca de 207 advogados desde 2015 – menos de 40 por cento dos empregados em Washington, DC – sobre o que deve ser divulgado como PMTA. Assim, a maioria dos advogados não recebeu formação recentemente e alguns podem nem ter recebido formação alguma. Além disso, como os advogados não receberam materiais de formação escritos e o Manual de Directivas do Chefe do Conselho (CCDM) não contém orientações específicas sobre que conselhos devem ser divulgados como PMTA, não há forma de verificar se a formação foi precisa ou consistente. Em teoria, o declínio dos PMTAs pode dever-se a uma formação imprecisa ou inconsistente e à falta de orientação escrita. No entanto, é mais provável que os próprios procedimentos (discutidos abaixo) sejam o problema.

O OCC não divulga e-mails como PMTAs

Na sua resposta formal ao TAS, o OCC descreveu o que deve ser divulgado como “conselho [que] está em formulário de memorando e de outra forma atende aos padrões anunciados pelo tribunal de circuito em Analistas fiscais x IRS, 294 F.3d 71 (DC Cir. 2002), e conforme aplicado pelo tribunal distrital em Analistas fiscais x IRS, 483 F.Supp.2d 8 (DDC 2007). [Ênfase adicionada.] O OCC foi rápido em sagravamentar que “não incentiva os seus advogados a prestar aconselhamento jurídico de uma forma que contorne” as regras. Entretanto, se a resposta escrita do OCC for consistente com sua resposta formal ao TAS, então ele estará deixando seus advogados no escuro sobre o que devo ser divulgados, destacando ao mesmo tempo que podem evitar a divulgação emitindo conselhos por e-mail, em vez de “formato de memorando”. Tal prática encorajaria implicitamente os advogados do OCC a contornar as regras.

O OCC não possui sistemas para garantir que todos os PMTA sejam identificados em tempo hábil, processados ​​como PMTA e divulgados

A resposta do OCC também reconheceu que não possui nenhum sistema para determinar se os advogados que emitem PMTAs os forneceram à função responsável por tomar decisões de divulgação (por exemplo,, advogados do OCC designados para Procedimento e Administração (P&A)) e nenhuma orientação sobre a rapidez com que os PMTAs devem ser enviados para esta função e publicados. Observou que os PMTAs são geralmente processados ​​trimestralmente. Como resultado, os PMTAs podem ser publicados muito depois de o IRS ter implementado o conselho – e muito depois de poder beneficiar os contribuintes e os seus representantes (por exemplo,, evitando cargos que possam incorrer em penalidades ou enredá-los em auditorias ou litígios). Além disso, a falta de quaisquer objectivos de actualidade torna difícil determinar (assumindo que a administração da OCC exerce qualquer supervisão) se um determinado PMTA foi retido ou se a sua divulgação foi meramente adiada.

Pensamentos de despedida

Os problemas com a transparência do OCC podem dever-se ao facto de alguns dos seus líderes acreditarem em 2018 que “[A] questão de saber se o Gabinete do Conselheiro Chefe está a emitir conselhos em conformidade com as decisões judiciais que interpretam a FOIA e o processo para executar essa função não é um problema…” Estou ansioso para trabalhar com a nova liderança do OCC para desenvolver orientações escritas claras que definam quando o conselho constitui PMTA que deve ser divulgado, fechar a brecha para aconselhamento enviado por e-mail, treinar todos os advogados do OCC sobre os novos procedimentos e estabelecer um processo para garantir conselhos que devem ser divulgados à medida que o PMTA é identificado e divulgado em tempo hábil, independentemente de o IRS querer que o conselho seja divulgado. A OCC poderia facilmente usar os mesmos sistemas internos existentes para divulgar os conselhos do diretor jurídico aos funcionários de campo. Qualquer coisa que não cumpra estas medidas violará os direitos dos contribuintes direito de ser informado. Contrariamente à resposta formal da OCC, esta situação é, de facto, um problema muito sério para os contribuintes.