Meu relatório de junho ao Congresso incluía uma área de enfoque intitulada: “O IRS expandiu sua autoridade para erros matemáticos, reduzindo o devido processo para contribuintes vulneráveis, sem legislação e sem busca de comentários públicos.” O problema de erro matemático pós-processamento surgiu depois de um   pelo Inspetor Geral do Tesouro para Administração Tributária (TIGTA) disse que o IRS pagou indevidamente créditos reembolsáveis, incluindo o Crédito de Imposto de Renda Ganho (EITC), para aqueles que apresentaram declarações de 2016 com números de identificação de contribuinte (TINs) (por exemplo,, Números de Segurança Social) que foram emitidos após a data de vencimento das declarações. TINs são longas sequências de números que podem facilmente conter erros de digitação. O IRS comprometeu-se a “avaliar esta população para inclusão no programa de tratamento pós-reembolso apropriado”. Talvez porque custa US$ 1.50 para resolver uma reivindicação errônea do EITC usando autoridade automatizada para erros matemáticos (MEA), em comparação com US$ 278 para uma auditoria (de acordo com TIGTA), a Divisão de Salários e Investimentos (W&I) planejou usar o MEA para recuperar esses créditos em 2018.

Perguntei ao advogado sobre a legalidade de usar o MEA para proibir créditos muito depois de o IRS ter processado as devoluções (ou seja, pós-processamento) e pagou-as. O advogado respondeu em 10 de abril de 2018, com um Conselho Técnico do Gerente de Programa (PMTA) que aprovou a prática (aqui). Concluiu que não havia preocupações com o devido processo. Este blog explora o devido processo que o governo pode ser constitucionalmente obrigado a fornecer antes de recuperar o EITC daqueles que dependem dele para sobreviver.

Aqueles que apresentam declarações para obter benefícios para sobreviver provavelmente têm direito a um processo mais devido do que aqueles que apresentam declarações para pagar impostos

O EITC é um crédito tributario reembolsável que se tornou um dos maiores programas governamentais de combate à pobreza, sujeitos a condições de recursos, para os trabalhadores pobres. Tirou 27 milhões de trabalhadores e famílias elegíveis da pobreza ou tornou-os menos pobres em 2017, de acordo com o IRS.

Os procedimentos automatizados de execução não são adequados para recuperar o EITC de contribuintes vulneráveis ​​que dele necessitam para sobreviver. Quando um sistema automatizado emite uma carta confusa de erro matemático que propõe negar o EITC (conforme descrito em meu Relatório 2014), o destinatário pode ter menos probabilidades de receber a carta do que os contribuintes da classe média, por exemplo, porque se muda frequentemente. Mesmo que o destinatário receba a carta, poderá ser menos provável que a compreenda devido a barreiras linguísticas, analfabetismo ou falta de acesso à tecnologia ou à assistência de um profissional tributario. Além disso, ao contrário das auditorias que utilizam procedimentos de deficiência, o IRS envia menos cartas (ou seja, um aviso de erro matemático vs. três ou mais cartas de exame), com prazos mais curtos (ou seja, 60 dias vs. mais de 120 dias num exame) quando usa MEA. Estes desafios podem impedir os beneficiários do EITC de fornecer o tipo de resposta necessária para manter o EITC ou para obter uma audiência perante o Tribunal Tributario. Assim, mesmo os procedimentos regulares de erros matemáticos podem privar erroneamente os beneficiários do EITC dos meios de subsistência.

O devido processo exige revisão judicial pré-privação antes de rescindir os benefícios sociais

As mesmas preocupações que tenho sobre a recuperação automatizada dos benefícios do EITC pelo IRS levaram a Suprema Corte a considerar Goldberg v. em 1970, esse devido processo exigia que o governo fornecesse um tipo específico de audiência aos beneficiários da assistência social antes de rescindir os seus benefícios. A audiência deve permitir-lhes comparecer pessoalmente, com ou sem advogado, perante o oficial que toma a decisão e confrontar ou interrogar testemunhas adversas. O Tribunal explicou que isto ocorre porque a audiência deve ser “adaptada às capacidades e circunstâncias daqueles que serão ouvidos” e “as observações escritas são uma opção irrealista para a maioria dos beneficiários [de assistência social], que não possuem o nível educacional necessário para escrever de forma eficaz e que não conseguem obter assistência profissional.”

Além disso, o Tribunal considerou que uma audiência pós-término não era suficiente. Explicou que “o término do auxílio enquanto se aguarda a resolução de uma controvérsia sobre elegibilidade pode privar um beneficiário elegível dos próprios meios para viver enquanto aguarda”. O Tribunal explicou que “essa situação se torna imediatamente desesperadora. Sua necessidade de se concentrar em encontrar meios para a subsistência diária, por sua vez, afeta negativamente sua capacidade de buscar reparação junto à burocracia da assistência social”. Essa análise sugere que o devido processo legal exige mais quando o governo recupera o EITC do que quando arrecada impostos (conforme observado por Megan Newman em 2011).

O IRS pode argumentar que a apresentação de uma declaração tributario é o pedido de EITC porque cada ano é único no sistema tributario. Assim, o uso de erros matemáticos regulares para proibir uma reivindicação do EITC antes de ela ter sido paga pode ser mais análogo a negar um pedido de assistência social do que a encerrar benefícios sociais. No entanto, o uso de MEA pós-processamento retroativo para recuperar o EITC pago pelo IRS parece mais análogo ao término dos benefícios sociais. Tal como acontece com a cessação dos benefícios sociais, a utilização do MEA retroativo para recuperar o EITC que foi pago representa um risco mais significativo de que o contribuinte seja privado dos meios de subsistência e de contestar a determinação.

Porque a “existência do governo”, uma vez superada o devido processo, a cobrança de impostos foi permitida – e continua a ser permitida – antes da revisão judicial

Não obstante Goldberg v. Kelly, a ideia de que o devido processo pode exigir que o governo providencie uma audiência pré-privação no tribunal antes de cobrar impostos parece uma heresia para alguns. Como discuti em minha palestra sobre Griswold há vários anos, a sabedoria percebida baseia-se em vários casos anteriores da Suprema Corte, como Springer v. Estados Unidos em 1880, em Dodge v. em 1916 e em Phillips v. Comm'r em 1931, todos os quais sustentaram que o adiamento da revisão judicial de uma obrigação tributario até depois da sua cobrança não violava o devido processo, embora todos estes casos envolvessem contribuintes ricos.

In Springer o Tribunal argumentou que se todos os contribuintes pudessem processar antes de pagar, a própria “existência de [um] governo” poderia estar em jogo. Esta afirmação provavelmente precisou de pouca explicação na época. Nos anos 1700, a percepção de que os júris locais simpáticos na América se recusavam a ser imparciais nas disputas alfandegárias levou o Parlamento Britânico a transferir o litígio sobre receitas para tribunais sem júri (conforme descrito recentemente pela opinião concordante do Juiz do Décimo Primeiro Circuito Pryor em Estados Unidos x Stein). O governo federal deixou de pagar suas dívidas em 1790 e, entre 1873 e 1884, dez estados estavam inadimplentes. De fato, o contribuinte em Springer se recusou a pagar o imposto de renda, argumentando perante um júri em um tribunal distrital que era inconstitucional, e recorreu da decisão à Suprema Corte depois que o governo tentou cobrar. Embora isso pareça frívolo hoje, em 1895, em Pollock v., o Supremo Tribunal Federal considerou inconstitucionais parcelas do imposto de renda.

Além disso, muito menos processos teriam sido necessários para ameaçar a existência do governo antes da virada do século, quando a base tributária era mais estreita. Antes de 1942, o governo arrecadava mais em impostos especiais de consumo do que em impostos de renda individuais ou corporativos (de acordo com a Tabela 2.2 histórica do OMB). Em 1895, apenas os ricos pagavam impostos de renda, pois aqueles com menos de US$ 4,000 em renda eram isentos (ou seja, mais de US$ 102,000 em dólares de hoje, conforme descrito em Pollock v. e atualizado pela inflação desde 1913 usando o Calculadora de inflação BLS). [Para uma discussão mais aprofundada sobre a evolução do imposto sobre o rendimento ver um estudo no meu relatório de 2011 aqui.]

As decisões posteriores geralmente citavam as anteriores sem revisitar a análise. Por exemplo, em 1974, o Tribunal decidiu em Universidade Bob Jones. v. Simão que a isenção tributario de uma entidade poderia ser revogada sem uma audiência pré-privação, desde que fosse concedida uma audiência pós-privação. Assim, embora as suposições subjacentes a estes casos nunca tenham sido reexaminadas de perto (conforme descrito no meu Griswold palestra e aqui por Leslie Book) é do conhecimento geral que os contribuintes não têm o direito constitucional a uma audiência presencial de pré-privação perante um tribunal.

O valor do processo devido depende do equilíbrio entre os interesses do governo e do indivíduo

Como o Supremo Tribunal explicou em 1976 em Mathews v., no entanto, o devido processo “é flexível e exige as proteções processuais que a situação específica exige”. Segundo a Corte, o momento e a suficiência da audiência dependem:

1. o interesse privado que será afetado pela ação oficial;
2. o risco de uma privação errônea de tal interesse através dos procedimentos utilizados, e o valor provável, se houver, de garantias processuais adicionais; e
3. o interesse do Governo, incluindo a função envolvida e os encargos fiscais e administrativos que os procedimentos adicionais ou substitutos implicariam.  

O equilíbrio mudou

O EITC de hoje foi promulgado como parte do Lei de Redução de Impostos de 1975, muito depois de o Supremo Tribunal ter concluído pela primeira vez que os contribuintes não tinham direito a uma audiência pré-privação.
Além disso, a existência do governo já não está em risco (conforme discutido abaixo). Assim, se o Mathews foram aplicados hoje, um tribunal pode determinar que o devido processo exige que o governo forneça aos beneficiários do EITC algo mais do que uma revisão judicial pós-privação.

Em primeiro lugar, o interesse privado que será afectado pela recuperação do EITC parece mais com benefícios sociais – o mesmo interesse privado que estava em jogo na Goldberg v. – do que um imposto.

Em segundo lugar, embora o MEA já tenha sido utilizado apenas para erros aritméticos, que apresentam um baixo risco de privação errónea, esses riscos aumentaram à medida que a autoridade foi utilizada de forma mais ampla. Agora pode ser usado para erros administrativos, e o Tesouraria propôs expandi-lo ainda mais. (Discuto minhas preocupações no Livro Roxo 2017). Uma vez que deixamos de usar o MEA para detecção clara de erros, o risco de uma privação errônea é maior, especialmente para os requerentes do EITC que podem ter os tipos de desafios de comunicação discutidos em Goldberg v..

Embora um NIF incorreto possa parecer uma forma clara e fiável de identificar pessoas que não são elegíveis para o EITC, não é isso que a investigação mostra. A Estudo TAS 2011 de erros matemáticos desencadeados por NIFs incorretos descobriram que o IRS posteriormente os reverteu, pelo menos em parte, em 55% das declarações. O IRS poderia ter resolvido 56% desses erros sozinho (por exemplo,, porque um TIN semelhante foi listado para o mesmo, dependendo de uma declaração do ano anterior). Além disso, em 41 por cento dos casos em que o IRS poderia ter corrigido os NIF (e noutros 11 por cento em que poderia ter corrigido pelo menos um NIF) sem contactar o contribuinte, o contribuinte não respondeu e foi-lhe negado um benefício tributario – de $ 1,274 em média – que ele ou ela era elegível para receber. Além disso, o risco de privar erroneamente os contribuintes elegíveis do EITC aumenta com os procedimentos de erros matemáticos pós-processamento, pelas razões descritas abaixo.

Terceiro, embora o governo continue a ter interesse em evitar pagamentos indevidos do EITC, os riscos para a “existência do governo” diminuíram devido a um alargamento da base tributária e a outros factores reflectidos na Figura 1.

Figura 1: Os riscos para a existência do governo diminuíram à medida que ampliou a base tributária

[Nota: A Figura 1 reflete a análise do TAS dos dados da Divisão de Estatísticas de Renda do IRS, do Bureau of the Census dos EUA e do Federal Reserve Bank de St. Louis (junho de 2018) (em arquivo do TAS).]

De fato, o Congresso reconheceu implicitamente que o equilíbrio havia se alterado – com a revisão judicial não mais ameaçando sua existência – em 1924, quando concedeu aos contribuintes que receberam uma notificação de deficiência o direito a uma audiência prévia à privação perante o Conselho de Recursos Fiscais (antecessor do Tribunal Tributário), ou em 1969, quando fortaleceu a independência do Tribunal Tributário. Se houvesse alguma dúvida de que o equilíbrio havia se alterado, a partir de 1998, o Congresso concedeu aos contribuintes o direito a uma revisão administrativa e judicial independente (ou seja, uma audiência de devido processo de cobrança (CDP)) antes que o IRS pudesse emitir uma cobrança e após a apresentação de uma notificação de penhora tributario federal.

[Como observação lateral, quando o IRS recupera os benefícios do EITC compensando futuras reivindicações do EITC, o contribuinte não tem direito a uma audiência do CDP. Isso é um defeito no processo do CDP, segundo Bryan Camp (aqui). Além disso, Diane Fahey sugeriu (aqui) que as audiências do CDP podem ficar aquém (por exemplo,, porque o juiz de recursos não é independente), se uma audiência pré-privação fosse exigida pela Constituição. Abordaremos aspectos desta questão no meu próximo Relatório Anual ao Congresso, que incluirá uma recomendação legislativa para aumentar o devido processo para os contribuintes que estão excluídos do tribunal distrital e do Tribunal de Reclamações Federais sob a chamada “regra Flora”. porque eles não podem pagar integralmente.]

Os procedimentos de erro matemático pós-processamento podem ser insuficientes

Se um contribuinte receber uma notificação de erro matemático, compreendê-la e responder atempadamente e de forma adequada, poderá obter uma notificação de deficiência, o que desencadearia o direito a revisão judicial antes de ser privado do EITC ao abrigo do IRC § 6213. Pelas razões descritas em Goldberg v., no entanto, estes obstáculos processuais podem revelar-se demasiado onerosos e podem até suscitar preocupações com o devido processo. Na verdade, sabemos pelo exemplo acima que os avisos de erros matemáticos são ineficazes na comunicação aos contribuintes de que têm o direito de contestar a avaliação e de como fazê-lo, porque um número significativo dos que tinham direito ao EITC não respondeu. Os procedimentos de erros matemáticos pós-processamento agravam essas preocupações porque o atraso do IRS torna mais difícil para os contribuintes:

• discutir a questão com um preparador que possa ajudá-los a responder;
• acessar a documentação subjacente para demonstrar a elegibilidade;
• recordar e explicar factos relevantes;
• devolver quaisquer reembolsos (ou suportar uma compensação) sem passar por dificuldades econômicas; e
• aprenda como evitar o problema antes da próxima temporada de arquivamento. 
  

Por estas razões, acredito que o IRS deveria reconsiderar o uso do MEA pós-processamento para recuperar o EITC. Deveria procurar formas de ajudar os contribuintes a validar as reivindicações do EITC quando estas forem apresentadas. Se precisar questioná-los posteriormente, deverá fornecer procedimentos “adaptados às capacidades e circunstâncias” do destinatário do EITC, conforme exigido pela Goldberg v.. Se, em vez disso, continuar a expandir o seu MEA, poderá encontrar-se a defender um processo não tão frívolo, alegando que está a violar os direitos constitucionais de um beneficiário do EITC.