Numa recente audiência perante o Subcomitê de Supervisão do Comitê de Formas e Meios, me fizeram uma pergunta aparentemente simples sobre em que tipos de orientação os contribuintes podem confiar. Infelizmente, a resposta não é nada simples.

De modo geral, existem três grupos de orientações fiscais:

1. Regulamentos – Os regulamentos (fiscais) do Tesouro estão sujeitos a um período de notificação e comentários públicos nos termos da Lei de Procedimentos Administrativos (APA). Consequentemente, os regulamentos do Tesouro são considerados vinculativos tanto para o IRS como para os contribuintes, exceto em raros casos em que um contribuinte consiga persuadir um tribunal a invalidar o regulamento. Os regulamentos do Tesouro (fiscais) são publicados no Registro Federal.

2. Outras orientações fiscais “oficiais” – O IRS publica várias formas de orientação no Internal Revenue Bulletin (IRB). Isto é referido como “orientação publicada” e inclui decisões sobre receitas, procedimentos sobre receitas, avisos e anúncios. Os documentos publicados no IRB geralmente não passam por um processo de notificação e comentários. O IRS geralmente é obrigado a seguir as orientações publicadas e a administrar a lei de acordo com elas. No entanto, representa apenas a interpretação da lei pelo IRS, pelo que os contribuintes podem contestar a posição em tribunal e tentar persuadir um juiz de que a sua própria interpretação da lei está correcta.

3. Outras orientações “não publicadas” – O IRS fornece orientações em muitas outras formas. Emite formulários e instruções fiscais, bem como publicações. Emite comunicados de imprensa. E publica perguntas frequentes (FAQs) e respostas em IRS.gov. Estas formas de orientação geralmente não são revistas pelo Departamento do Tesouro e, por vezes, nem sequer passam por um processo de revisão interna. Por esse motivo, o IRS assume a posição de que os contribuintes não podem confiar neles e que o IRS pode alterar a sua posição a qualquer momento.

Muitas perguntas frequentes são publicadas em IRS.gov e, portanto, não são consideradas “orientações publicadas”. No entanto, algumas perguntas frequentes são publicadas no IRB e são consideradas vinculativas para o IRS. Por exemplo, a orientação sobre moeda virtual do IRS que instrui os contribuintes a tratar as moedas virtuais como propriedade foi emitida apenas na forma de perguntas frequentes. Essas perguntas frequentes foram incluídas como parte de um aviso publicado no IRB. Assim, representam a posição oficial do IRS, e o IRS é obrigado a manter a posição assumida nas FAQs sobre moeda virtual, a menos e até que publique orientações adicionais no IRB, modificando-as ou revogando-as.

Se uma FAQ não for publicada no IRB, o IRS poderá alterar sua posição a qualquer momento. Na verdade, o IRS recentemente lembrou aos seus examinadores que as FAQs “e outros itens postados em IRS.gov que não foram publicados no Internal Revenue Bulletin não são autoridade legal. . . e não deve ser usado para sustentar uma posição, a menos que os itens (por exemplo, FAQs) indiquem explicitamente o contrário ou o IRS indique o contrário por meio de comunicado à imprensa ou por aviso ou anúncio publicado no Boletim.” No entanto, o facto de ter sido publicada uma FAQ pode proporcionar aos contribuintes algum grau de protecção contra sanções. Em geral, ao abrigo da secção 6662(d) do IRC e regulamentos relacionados, um contribuinte pode evitar penalidades se for determinado que ele ou ela tinha “autoridade substancial” para a posição tomada, e “informações ou comunicados de imprensa do IRS” são considerados “autoridades” para este propósito. Mas note a advertência “em geral”, porque os regulamentos relativos à “autoridade substancial” são demasiado complexos para serem abordados numa publicação de blog.

Além das penalidades, no entanto, o IRS pode alterar a resposta a uma FAQ (ou reinterpretar inesperadamente uma FAQ) em detrimento dos contribuintes que dependem delas. Um exemplo recente que ilustra o problema com as FAQs envolve os Programas de Divulgação Voluntária Offshore (OVDPs). Os OVDPs são uma série de programas de liquidação do IRS. No passado, o IRS publicava os seus programas de liquidação no IRB após incorporar comentários das partes interessadas e obter a aprovação do Departamento do Tesouro. A partir de 23 de março de 2009, entretanto, o IRS emitiu um memorando interno e uma série de perguntas frequentes para promulgar os termos do OVDP de 2009, que não foram examinados pelas partes interessadas internas ou externas ou aprovados pelo Departamento do Tesouro. Todos os OVDPs subsequentes foram regidos por perguntas frequentes publicadas no site do IRS, em vez de publicadas no IRB. (Discuti esse assunto em detalhes em Relatórios anuais para o Congresso.)

As perguntas frequentes do OVDP foram publicadas com tanta pressa e tão mal redigidas que o IRS teve que esclarecê-las repetidamente. Como resultado, trataram os contribuintes em situação semelhante de forma inconsistente. Essas perguntas frequentes são frequentemente objeto de disputas. O IRS os altera regularmente, sem fornecer nenhum registro formal do que mudou e quando. Por exemplo, entre 1º de março de 2011 e 29 de agosto de 2011, o IRS fez doze alterações nas Perguntas frequentes da Iniciativa de Divulgação Voluntária Offshore de 2011, que foram totalmente removidas do site do IRS em 2016. E como observei em meu recente Relatório de objetivos do ano tributario de 2018 ao Congresso, apenas alguns profissionais sabem como o IRS os interpreta. Os litígios surgem quando não os interpreta de acordo com a sua linguagem simples. Os contribuintes e profissionais que não trabalham em casos de OVDP muitas vezes ficam em desvantagem porque não sabem como o IRS interpreta as suas perguntas frequentes sobre OVDP.

Esta abordagem é injusta para os contribuintes. Embora o IRS possa ter sentido uma necessidade urgente de fornecer orientações sobre OVDP como perguntas frequentes em 2009, não vejo nenhuma justificação convincente para continuar a gerir os seus OVDP desta forma sete anos mais tarde. No mínimo, o IRS deveria publicar suas perguntas frequentes e todas as atualizações delas no IRB. Deve também considerar seriamente a emissão de FAQs do OVDP utilizando o processo de notificação e comentários estabelecido no âmbito da APA. Um tal procedimento poderia ajudar a evitar os problemas que um grande número de contribuintes têm enfrentado até à data com os OVDP.

De forma mais geral, minha opinião é que o IRS deveria usar as perguntas frequentes quando houver necessidade de fornecer orientação em caráter emergencial ou altamente rápido. Os exemplos incluem ajuda prestada às vítimas do furacão Katrina ou vítimas do esquema Ponzi de Bernard Madoff. No entanto, a minha recomendação é que o IRS converta as perguntas frequentes em orientações publicadas o mais rapidamente possível sempre que uma questão afectar um número significativo de contribuintes ou tiver aplicação contínua. Os contribuintes dos EUA têm direito ao carácter definitivo, e a perspectiva de que o IRS possa alterar a sua posição e avaliar impostos adicionais depois de uma declaração tributario ter sido apresentada com base na posição do IRS é simplesmente injusta.

Além disso, para garantir que os contribuintes compreendam as limitações das perguntas frequentes e outras orientações não publicadas, recomendamos que o IRS exiba de forma destacada um aviso de isenção de responsabilidade próximo a essas orientações que diga algo como o seguinte: “Os contribuintes só podem confiar nas orientações oficiais publicadas na Receita Federal Boletim. Várias funções do IRS tentam fornecer orientação não oficial aos contribuintes, publicando perguntas frequentes (FAQs) e outras informações em IRS.gov. Salvo indicação em contrário, no entanto, esta informação não é vinculativa e os contribuintes não podem confiar nela porque pode não representar a posição oficial do IRS.”