Quando o Congresso aprova legislação tão abrangente e técnica como a Lei de Reduções de Impostos e Empregos (TCJA), surgem inevitavelmente falhas na elaboração e implementação. Esta semana, discutirei um tema que afecta largamente os contribuintes empresariais, particularmente os accionistas de empresas estrangeiras controladas. Alerta de spoiler: este é um caso em que o Congresso promulgou uma disposição com uma regra de transição destinada a ser extremamente favorável aos contribuintes, e o IRS está a administrar a disposição de uma forma que aparentemente vai contra a intenção do Congresso. Está relacionado com a administração de Código da Receita Federal (IRC) § 965 (h). Parte do histórico é um pouco técnica, então tenha paciência comigo.

Antes da reforma tributario, os Estados Unidos impuseram uma taxa federal máxima relativamente elevada de imposto sobre o rendimento das sociedades, de 35 por cento. De acordo com Comitê de maneiras domésticas e meios, “muitas empresas nacionais estavam relutantes em reinvestir os lucros estrangeiros nos Estados Unidos, quando fazê-lo sujeitaria esses lucros a altas taxas de imposto sobre o rendimento das sociedades”. Como resultado, essas empresas “acumularam ganhos estrangeiros significativos, não tributados e não distribuídos”. Ou seja, deixaram seus ganhos estacionados no exterior.

O TCJA reduziu a taxa máxima do imposto federal sobre o rendimento das sociedades de 35% para 21%, em parte para tornar mais atraente o reinvestimento de rendimentos estrangeiros nos EUA e, como parte da legislação, impôs um imposto sobre determinados rendimentos estrangeiros acumulados por considerando que sejam repatriados (ou seja, tributá-los, quer tenham sido repatriados ou não). Ver IRC § 965. Este imposto é amplamente referido como “imposto de transição”.

Em alguns casos, os rendimentos estrangeiros acumulados e o imposto de transição resultante são significativos, pelo que o projecto de lei da Câmara “previu procedimentos para o pagamento e cobrança do imposto de transição que mitigam a carga sobre os contribuintes”. Especificamente, o projecto de lei da Câmara teria permitido aos accionistas norte-americanos pagar o imposto de transição durante oito anos em prestações iguais.

O projeto do Senado foi ainda mais generoso do que o projeto da Câmara, e a versão do Senado foi transformada em lei. Previa que os pagamentos para cada um dos primeiros cinco anos seriam iguais a oito por cento da obrigação tributario líquida, o pagamento para o sexto ano seria igual a 15 por cento da obrigação tributario líquida, o pagamento para o sétimo ano seria igual a 20 por cento da obrigação tributario líquida, e o saldo restante de 25 por cento do passivo tributario líquido seria pagável no oitavo ano. Em total contraste com os acordos de parcelamento e com a maioria dos outros impostos pagos ao longo do tempo, a lei previa mesmo que os contribuintes que decidissem pagar durante oito anos não teriam de pagar juros.

Assim, a intenção do Congresso aqui parece bastante clara: a má notícia para os accionistas norte-americanos afectados é que os Estados Unidos planeiam cobrar impostos sobre o valor dos rendimentos estrangeiros acumulados, independentemente de os fundos serem efectivamente repatriados ou não. A boa notícia é que os contribuintes terão oito anos para pagar o passivo – com valores de pagamento menores nos primeiros anos e sem cobrança de juros.

Com esse pano de fundo, vamos abordar a questão que preocupa alguns contribuintes corporativos, com razão. O TCJA foi promulgado em 22 de dezembro de 2017 – após o quarto pagamento estimado de imposto ser devido para os declarantes do ano civil. Em meados de março, o IRS publicou a “FAQ 10” em seu site, aconselhando os contribuintes afetados a pagar suas obrigações fiscais da Seção 965 separadamente de suas obrigações fiscais não incluídas na Seção 965 e a colocar um “código de pagamento designado” nos pagamentos de impostos da Seção 965 para que eles podem ser rastreados separadamente. Muitos contribuintes seguiram essa direcção e assumiram que os seus pagamentos de impostos ao abrigo da Secção 965 seriam monitorizados e tratados separadamente – uma suposição bastante razoável.

Mas na sexta-feira, 13 de abril – apenas dois dias úteis antes do prazo estimado para apresentação e pagamento de impostos – o O IRS publicou novas perguntas frequentes (FAQs 13 e 14) esclarecendo que não trataria os pagamentos de impostos da Seção 965 separadamente. Se um contribuinte tivesse feito um pagamento a maior do imposto estimado, ele seria mantido e aplicado contra os pagamentos parcelados do imposto de transição do ano futuro “a menos que e até que o valor dos pagamentos exceda todo o passivo de imposto de renda não pago de 2017, incluindo todos os valores a serem pagos em parcelas sob a seção 965 (h) nos anos subsequentes.”

As perguntas frequentes publicadas em 13 de abril pareciam inconsistentes com as perguntas frequentes publicadas em meados de março. Uma das “Big 4” empresas de contabilidade opinou o seguinte:

Os contribuintes que planejaram escolher a opção de parcelamento fornecida pela seção 965 (h) e contabilizaram sua primeira parcela anual do passivo da seção 965 em seus impostos estimados pagos para 2017 antes da emissão das FAQs originais emitidas pelo IRS em 13 de março de 2018, encontraram-se estava em um dilema quando as FAQs originais foram emitidas, exigindo dois pagamentos de impostos separados e distintos – um para responsabilidade tributario regular e outro para responsabilidade da seção 965. Por outras palavras, as FAQs originais implicavam que os contribuintes eram (1) impedidos de aplicar pagamentos de impostos estimados à responsabilidade da secção 965, e (2) obrigados a fazer um novo pagamento separado no que diz respeito à sua responsabilidade da secção 965.

A fim de cumprir as instruções fornecidas nas FAQs originais, alguns contribuintes - adoptando uma abordagem razoável e conservadora - efectuaram então um segundo pagamento separado ao IRS, representando a sua responsabilidade ao abrigo da secção 965, assumindo que o pagamento indevido resultante dos impostos estimados poderia ser reembolsado ao ou creditados nos impostos estimados do ano tributario de 2018. A FAQ 14 agora opera efetivamente para negar a esses contribuintes a capacidade de obter um reembolso ou optar por um crédito e, em vez disso, o pagamento a maior estimado de imposto para o ano tributario de 2017 será aplicado pelo IRS às futuras parcelas anuais da seção 965 dos contribuintes até que nenhum pagamento a maior de 2017 permaneça . Este é um resultado particularmente duro para os contribuintes, como os contribuintes individuais, que podem ter opções limitadas disponíveis para remediar.

Da mesma forma, o AICPA observou em uma carta de 19 de abril à liderança do IRS: “É prática comum que os contribuintes adotem uma abordagem conservadora ao estimar sua obrigação tributária para fins de pagamentos estimados de impostos ou de um pagamento submetido com uma solicitação de prorrogação. Os contribuintes tomam essa medida para garantir o pagamento pontual de sua obrigação tributária final com a intenção de aplicar os pagamentos em excesso resultantes aos pagamentos estimados de impostos do ano subsequente ou solicitar um reembolso.”

À luz das perguntas frequentes emitidas em março, orientando os contribuintes a apresentarem pagamentos designados separados, o AICPA escreveu ainda: “Os contribuintes cumpridores que cumpriram esta orientação submeteram um segundo pagamento nesse montante. Eles esperavam razoavelmente poder solicitar um reembolso ou direcionar a aplicação desse pagamento adicional e inesperado a partir do pagamento estimado em janeiro.” Assim, os contribuintes que pensavam que iriam receber reembolsos enfrentaram subitamente problemas de liquidez inesperados porque as FAQs 13 e 14 os forçaram a aplicar o que de outra forma seriam pagamentos indevidos às prestações do imposto de transição que planeavam pagar em anos futuros, conforme a Secção 965 (h) permite. Esta aparente reviravolta levanta sérias preocupações em matéria de direitos dos contribuintes, nomeadamente preocupações sobre a justiça e a dependência prejudicial, incluindo o direito de ser informado e  não pagar mais do que o valor correto de imposto.

Em um esforço para recuperar os pagamentos indevidos antes da apuração do imposto, de modo a preservar o benefício da opção de pagamento parcelado, pelo menos uma empresa de contabilidade Big 4 publicou conselhos em 14 de abril recomendando que os contribuintes corporativos apresentem o Formulário 4466, Pedido Corporativo para Reembolso Rápido de Pagamento Indevido de Imposto Estimado, até 17 de abril de 2018 – último dia em que o formulário poderá ser preenchido pelos contribuintes do ano civil. Até o momento, a meu pedido, o IRS atrasou o processamento dessas solicitações de “reembolso rápido” de contribuintes que fizeram pagamentos de impostos estimados separados para obrigações da Seção 965, conforme instruções do IRS.

Em 2 de agosto, depois de meu gabinete ter instado veementemente o Gabinete do Conselheiro-Chefe do IRS a fornecer uma explicação pública para sua decisão, ele divulgou um memorando que fornece seu raciocínio. Primeiro, declarou que “a seção 6402(a) não concede ao Serviço a autoridade legal para creditar ou reembolsar qualquer valor, exceto na medida em que exista um pagamento indevido em relação a um passivo”. Em segundo lugar, com base na sua interpretação de pareceres judiciais, afirmou que não houve pagamento indevido nestes casos porque “[o] montante do imposto sobre o rendimento devidamente devido para o período tributario de 2017 é a totalidade do imposto sobre o rendimento passivo para esse período, mesmo que um contribuinte pode ter a capacidade de optar por pagar essa obrigação em parcelas.” Terceiro, a Seção 6403 estabelece que “se o contribuinte tiver pago em parcela do imposto mais do que o valor determinado como o valor correto dessa parcela, o pagamento a maior será creditado nas parcelas não pagas, se houver”. O IRS comparou os pagamentos de impostos extras estimados por aqueles que planejam fazer uma opção pela Seção 965 (h) com os pagamentos extras de imposto sobre herança por uma propriedade que optou, de acordo com a Seção 6166, por pagar impostos sobre herança em parcelas, observando que esses pagamentos devem ser aplicados a parcelas futuras sob a Seção 6403.

Por outras palavras, o memorando concluiu que o montante total da responsabilidade da Secção 965 vence imediatamente – e não proporcionalmente ao longo do período de oito anos em que a lei dá aos contribuintes a opção de efectuar pagamentos. Como resultado, qualquer “pagamento a maior” de passivos não abrangidos pela Secção 965 durante o período de 8 anos não pode ser reembolsado ou aplicado como imposto estimado para um período futuro até que todo o passivo da Secção 965 seja pago integralmente.

Do ponto de vista prático, esta interpretação limita drasticamente o valor da Secção 965(h) e, em alguns casos, pode até torná-la sem sentido. As grandes empresas pagam frequentemente a mais dos seus impostos estimados por uma série de razões, incluindo para minimizar o risco de poderem tornar-se responsáveis ​​por juros de pagamento insuficiente. Alguns podem até ter “pago a mais” a maior parte ou a totalidade de suas responsabilidades da Seção 965. De acordo com a interpretação do IRS, essas empresas não receberão nenhum dos benefícios fornecidos pelo Congresso ao promulgar a Seção 965 (h).

Pode ser que a interpretação do IRS seja juridicamente correcta e os redatores fiscais do Congresso não tenham considerado a interacção do IRC 965(h) com as disposições existentes que regem reembolsos e créditos. Algumas pessoas no setor privado geralmente concordam que o IRS não pode pagar reembolsos após a declaração ser apresentada e o imposto ter sido avaliado, mas eles têm sugerido que – antes de a responsabilidade ser avaliada – o IRS possa pelo menos pagar as restituições de impostos estimadas solicitadas no Formulário 4466. Solicitei ao Gabinete do Conselheiro Chefe que analisasse novamente a questão e considerasse abordagens alternativas. Onde a intenção do Congresso é clara, cabe às agências administrativas dar cumprimento a essa intenção na medida do possível. Em alguns casos, isso pode exigir a adoção de uma interpretação plausível, mesmo que não seja a “melhor” interpretação.

Há uma série de abordagens que o Conselho poderia explorar. A seção do Código da Receita Federal que rege os pagamentos indevidos de impostos estimados pelas empresas é IRC § 6425. Ele autoriza o IRS a devolver pagamentos indevidos estimados de impostos com base “no valor que, no momento do depósito do pedido, a empresa estima como sua obrigação de imposto de renda para o ano tributario”. Estas são apenas estimativas – não o passivo tributario real. Embora a lei contemple um “exame limitado” se o reembolso for baseado em estimativas no momento em que o formulário é preenchido, o IRS é obrigado a analisar essas estimativas ou pode aceitá-las pelo valor nominal? E sob Treas. Reg. § 1.6655-1(g)(2)(iii), essas estimativas podem excluir “uma recaptura de imposto, como uma recaptura fornecida por seção 50(a)(1)(A), e qualquer outra disposição semelhante.” O imposto de transição pode ser análogo a uma provisão de recaptura, de modo que as estimativas não tenham de incluí-lo?

Além disso, a Secção 965(o)(2) diz que o Secretário “prescreverá” orientações “para evitar que os propósitos desta secção sejam evitados”. É absolutamente claro que o objectivo da Secção 965(h) é permitir que os contribuintes paguem o imposto de transição durante um período de oito anos. A Seção 965(o)(2) autoriza, portanto, (ou mesmo exige) que o IRS emita orientações que permitam aos contribuintes eleger créditos ou reembolsos de parcelas extras nos termos da Seção 965(h) solicitadas no Formulário 4466 antes da avaliação, ou mesmo após a avaliação?

Finalmente, embora os títulos das seções do Código não sejam dispositivos, eles são frequentemente instrutivos. Observo que a seção de código relevante aqui, IRC § 6425, é intitulado, Ajuste de pagamento a maior de imposto de renda estimado por pessoa jurídica. Da mesma forma, o formulário do IRS que os contribuintes corporativos usam para solicitar ajustes de pagamento indevido, O formulário 4466 é intitulado, Pedido Corporativo para Reembolso Rápido de Pagamento Indevido de Imposto Estimado. Assim, o foco desta seção do Código e deste formulário parece claramente se houve um pagamento indevido de estimou tributario.

Até à data, o IRS agiu com base na sua conclusão legal de que o montante total do passivo tributario venceu em 2017. Mas consideremos a importância de distinguir entre a existência de um passivo e a existência de um pagamento indevido de impostos estimados com um exemplo.

Suponha que a CORP X tenha uma obrigação tributario não relacionada à Seção 100 de US$ 965 milhões em 2017 e uma obrigação tributario de US$ 240 milhões da Seção 965 que, para simplificar as coisas, será paga em 8 parcelas anuais iguais de US$ 30 milhões. Digamos que a CORP X pagou impostos estimados em US$ 170 milhões. Supondo que a CORP X opte pela Seção 965(h) – o que, com uma taxa de juros zero, qualquer CFO que queira manter seu emprego quase sempre fará – o imposto da CORP X responsabilidade para 2017 será de US$ 340 milhões. Mas o valor estimado do imposto que deverá pagar para evitar uma multa será de apenas 130 milhões de dólares. Assim, a CORP X pagou US$ 40 milhões a mais do que precisava para evitar uma penalidade (ou seja, US$ 100 milhões de imposto de renda regular mais US$ 30 milhões de parcela anual da seção 965(h).

Uma vez que a Secção 6425 e o Formulário 4466 se preocupam, pelos seus títulos, em saber se uma empresa pagou em excesso o seu “imposto estimado”, o bom senso sugere que se deve olhar para o montante do “imposto estimado” que a empresa foi obrigada a ter pago e depois devolver o excesso mediante solicitação (supondo que exceda o valor exigido em mais de dez por cento, conforme exigido pela Seção 6425 (b) (3)).

Como determinamos o valor correto do imposto estimado devido? Normalmente, analisamos o valor do imposto que será devido no ano e depois verificamos se esse valor foi pago em quatro parcelas. Aqui, supondo que a CORP X faça a (h) eleição, ela só será obrigada a pagar US$ 130 milhões em impostos para o TY 2017. Portanto, ela só foi obrigada a pagar US$ 130 milhões em impostos estimados para o TY 2017. Enquanto o pagamento da CORP X de US$ 170 milhões pode não ter constituído um pagamento a maior de suas obrigações fiscais no ano, constituiu um pagamento de US$ 40 milhões a mais do que os US$ 130 milhões que foi obrigado a pagar no ano. De uma perspectiva de bom senso, se o requisito tributario estimado fosse o pagamento de 130 milhões de dólares, qualquer pagamento de imposto estimado acima desse nível constituiria aparentemente um “pagamento indevido do imposto estimado”.

Quando nos reunimos com altos funcionários do Gabinete do Conselheiro-Chefe, fomos informados de que existem definições técnicas de “pagamento indevido” que derivam da jurisprudência. Mas precisamente porque a jurisprudência é tipicamente específica de factos e não existe um estatuto específico, o advogado pode ter flexibilidade na aplicação da jurisprudência a um padrão de factos como este. Se nos concentrarmos em questões como “Quanto imposto estimado foi necessário pagar para evitar uma penalidade assumindo o (pro forma) A eleição da Seção 965 (h) é feita?” e “O IRC § 6426 e o ​​Formulário 4466 não se concentram em pagamentos indevidos de imposto estimado, como dizem seus títulos?”, parece que pode haver uma maneira de atravessar esse matagal.

Se o IRS não considerar que nenhuma das abordagens que sugeri aqui funcione – e talvez não funcione – encorajo-o a considerar outras interpretações possíveis que lhe permitiriam implementar a lei de forma consistente com a intenção do Congresso. Se o IRS finalmente concluir que a sua abordagem actual é a única forma plausível de administrar a lei, então o Congresso deverá estar ciente de que esta interpretação permanecerá válida, a menos que aprove legislação adicional.