De acordo com o relatório primeiro blog desta série discutimos como aqueles que participam em amnistias também tendem a ser pessoas que cometeram erros inadvertidos, ou seja, actores “benignos”, em vez de maus actores. Discutimos como pode fazer sentido oferecer alguma forma de anistia antes de implementar um aumento repentino nas penas ou na tributarioização. Caso contrário, é mais provável que o aumento seja visto como injusto e corroa a confiança no governo. Além disso, um declínio na confiança pode minar o cumprimento voluntário.

De acordo com o relatório segundo blog, citamos dados que mostram que, consistente com a pesquisa sobre anistias, a primeira alternativa de anistia do IRS – a Iniciativa de Conformidade Voluntária Offshore (OVCI) – atraiu geralmente pessoas que não declararam contas offshore, mas pagaram seus impostos ou subdeclararam pequenas quantias. Não obstante a experiência do IRS com o OVCI, concebeu o seu Programa de Divulgação Voluntária Offshore (OVDP) como um programa punitivo de tamanho único para maus actores. Desencorajou os intervenientes benignos de utilizarem as opções isentas de penalidades de longa data que lhes foram disponibilizadas (por exemplo, a apresentação de declarações alteradas qualificadas) e fez declarações que os desencorajaram de optar pela exclusão. Alguns sentiram-se pressionados a concordar em pagar penalidades desproporcionais para corrigir erros honestos. Isto pareceu-lhes injusto, minando a confiança na agência. Citámos estudos que sugerem que a confiança no governo está correlacionada com o cumprimento voluntário. Assim, não ficamos surpresos ao encontrar um estudo que sugeria que o OVDP reduzia a adesão voluntária.

Neste blog, descrevemos como o IRS acabou criando alternativas razoáveis ​​para atores benignos. Embora o IRS anunciou em 13 de março de 2018, que irá descontinuar o OVDP, também discutimos como isso poderia melhorar o programa.

O IRS acabou criando alternativas razoáveis ​​para atores benignos

Quase nove anos depois de ter iniciado as suas iniciativas de liquidação offshore, em 2012, o IRS criou o seu “simplificada”, que forneceu uma alternativa apropriada ao punitivo Programa de Liquidação Voluntária Offshore para não residentes de “baixo risco” que cometeram erros relativamente pequenos e provavelmente não intencionais. Embora as submissões simplificadas não tenham resultado no fechamento de acordos ou mesmo impedido o IRS de examinar as declarações, foram a solução para muitos contribuintes que queriam apenas corrigir erros do passado sem serem acusados ​​de fazer “correcções silenciosas”, contra as quais o IRS tinha alertado.

Entre 1 de Setembro de 2012 e 24 de Abril de 2014, o programa simplificado atraiu 8,851 contribuintes, e apenas 697% (ou XNUMX contribuintes) foram classificados como de alto risco e examinados. Mesmo entre o grupo de “alto risco”, a maioria dos retornos (51 por cento) não foram alterados pelo IRS. Entre aqueles cujos retornos foram ajustados, o ajuste médio foi de apenas US$ 810 por retorno.

Em 18 de junho de 2014, o IRS estabeleceu o OVDP 2014 e criou dois novos programas “simplificados” e eliminou as taxas de penalidade OVDP mais baixas de 12.5 e XNUMX por cento. Os contribuintes foram obrigados a certificar que as suas violações não eram intencionais, a declarar os rendimentos da(s) conta(s) não declarada(s) e a pagar quaisquer impostos resultantes. Os residentes estariam sujeitos a uma multa de cinco por cento (ao abrigo dos chamados Procedimentos Domésticos Offshore Simplificados (SDOP)). Os não residentes não estariam sujeitos a penalidade (ao abrigo dos chamados Procedimentos Simplificados para Estrangeiros Offshore). O IRS também estabeleceu programas (aqui e  aqui) para aqueles com informações de retorno de falhas nos pés e causa razoável. Pela primeira vez, o IRS oferecia alternativas razoáveis ​​a alguns intervenientes benignos.

Além disso, em 13 de maio de 2015, o IRS instruiu seus examinadores “na maioria dos casos” para limitar as penalidades para violações de contas bancárias e financeiras estrangeiras (FBAR) a 50% do saldo agregado mais alto da(s) conta(s) não declarada(s) durante o(s) ano(s) em questão, se forem intencionais e US$ 10,000 por ano se não forem. (Durante vários anos, o IRS permitiu que o público acreditasse que poderia aplicar esta disposição de uma forma excessivamente desproporcional.) Esta orientação reduziu o risco de os intervenientes benignos optarem por não aderir ao OVDP. Talvez porque esta orientação e os programas simplificados tenham fornecido alternativas para eles, a desproporcionalidade da penalidade offshore pareceu diminuir sob o OVDP de 2012, conforme mostrado abaixo.

Figura 1, Comparação da mediana de penalidades offshore com impostos não declarados por tamanho médio da conta e representação para o programa OVD de 2012

No âmbito da SDOP (iniciativa para residentes nos EUA), o IRS ainda propunha penalizar os residentes dos EUA que se manifestassem voluntariamente e cujas violações não fossem intencionais, mas a taxa de penalização de cinco por cento era mais proporcional. Além disso, o IRS parou de agrupá-los aos sonegadores de impostos. Aqueles que já se candidataram ao OVDP durante um transição período foram oferecidos acordos de fechamento com os mesmos termos do programa simplificado.

No entanto, o IRS recusou fornecer reembolsos a pessoas que seriam elegíveis para tratamento simplificado se já tivessem concordado com uma penalidade offshore mais elevada, de acordo com um acordo de fechamento assinado. O Advogado Nacional do Contribuinte Recomenda legislação para autorizar e exigir que o IRS os altere. Os contribuintes não devem ser penalizados por corrigirem erros antecipadamente.

Para onde vamos a partir daqui: devemos acabar com o OVDP?

Algum tipo de programa de liquidação provavelmente deveria continuar. Há poucas evidências de que o cumprimento dos requisitos internacionais de comunicação de informações tenha se tornado a norma. Por exemplo, o Departamento de Estado dos EUA estimou que havia nove milhões de cidadãos dos EUA a residir no estrangeiro em 2016, mas o governo recebeu apenas cerca de 1.2 milhões de FBAR nesse ano. O IRS citado que recebeu apenas 600 candidaturas ao OVDP em 2017 como motivo para encerrar o programa. No entanto, a falta de interesse pode dever-se ao facto de os contribuintes e os profissionais fiscais considerarem a administração do programa pelo IRS tão injusta que é melhor arriscar o incumprimento continuado ou correções silenciosas do que participar.

Os programas de colonização e outras alternativas de amnistia podem ser particularmente eficazes se a agência puder comprometer-se de forma credível a melhorar as normas de conformidade, explicando e aplicando as regras de forma mais eficaz no futuro ou facilitando o seu cumprimento. Nesses casos, o programa poderia aumentar as receitas, poupar recursos e melhorar as normas de conformidade, sem criar a percepção de que surpreende injustamente pessoas que de outra forma seriam honestas, com sanções súbitas e desproporcionais. Esta abordagem é consistente com o modelo de regulação responsivo, bem como com o direitos do contribuinte estar informado, serviço de qualidade, privacidade e um sistema tributário justo e equitativo.

Em circunstâncias normais, pode ser difícil para as agências fiscais alterar as normas de conformidade. No entanto, o IRS está começando a receber e usar mais informações como resultado da Lei de Conformidade Tributario de Contas Estrangeiras (FATCA) e de programas de troca de informações. A FATCA fornece um incentivo para que instituições financeiras estrangeiras reportem informações sobre os seus clientes dos EUA ao IRS e para que governos estrangeiros assinem acordos bilaterais de troca automática de informações. O IRS recebeu e pode continuar a receber novas informações de bancos e instituições financeiras offshore. Muitos países também concordaram com a troca automática de informações no âmbito do Padrão Relatórios comum, e a Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Económico tem Recomenda que os países membros considerem os OVDPs antes do início desses intercâmbios. Aqueles que o fizeram atribuem frequentemente o sucesso dos seus OVDPs a estes acordos de troca automática.

Nesses casos, os contribuintes anteriormente cumpridores podem ficar incomodados com a amnistia ou a alternativa de amnistia, mas não devem sentir-se tolos por cumprirem, dada a maior probabilidade de ser detectada qualquer subnotificação. Os participantes poupam ao governo dinheiro que, de outra forma, teria de gastar na tributarioização; e o descumprimento subsequente por parte dos participantes tem maior probabilidade de ser detectado e punido, liberando recursos para a agência perseguir aqueles que não participam.

Para todos os outros, o programa de liquidação mostra que se pode confiar na agência para aplicar apenas sanções razoáveis ​​e proporcionais contra aqueles que foram notificados, eliminando pelo menos uma desculpa para o incumprimento futuro (ou seja, a falta de justiça e proporcionalidade da agência). Portanto, à medida que novas trocas automatizadas de informações e outros tipos de relatórios de informações de terceiros se tornam disponíveis para uso pelo IRS, este tem uma rara oportunidade de usar programas de liquidação e outras formas de anistia como uma forma de baixo custo para melhorar as normas de conformidade, respeitando ao mesmo tempo direitos dos contribuintes, desde que possa abordar preocupações legítimas sobre o uso indevido de informações fiscais confidenciais.

O IRS irá, sem dúvida, querer continuar a fazer acordos com muitos contribuintes, especialmente aqueles que se apresentam para cumprir voluntariamente. Na verdade, continuará a querer incentivar este tipo de cooperação e garantir que estes acordos sejam consistentes, justos e transparentes. Portanto, mesmo ao encerrar o atual OVDP, é provável que decida que alguma forma de divulgação e programa de liquidação seria útil, embora não possa ser chamado de OVDP.

Se mantivermos alguma forma de OVDP, como podemos corrigi-lo?

Discuti problemas com o OVDP do IRS em dez relatórios ao Congresso (sem contar minhas respostas às respostas do IRS) – cinco relatórios anuais (2017, 2014, 2013, 2012 e 2011) e cinco relatórios de objetivos (2018, 2017, 2014, 2013 e 2012) – e no TAD 2011-1, que elevei ao ex-comissário do IRS Shulman. (Ele não respondeu.) Para preservar a confiança na agência e a suspeita de que os funcionários do IRS estão agindo arbitrariamente, ofereci repetidamente muitas (mas não todas) das seguintes recomendações ao IRS:

1. Publicar orientações do programa relacionadas ao OVDP como um procedimento de receita (ou orientações semelhantes publicadas no Internal Revenue Bulletin) após solicitar e incorporar comentários de partes interessadas internas e externas, assim como outros procedimentos importantes. Como nós discutimos, um estudo descobriram que as anistias tiveram efeitos positivos significativamente maiores no cumprimento voluntário quando os cidadãos votaram nelas. Embora permitir que as partes interessadas comentem não seja tão participativo como votar, poderia aumentar a legitimidade percebida do programa e resolver os problemas com as perguntas frequentes.
2. Atribuir a interpretação das orientações do programa relacionadas com o OVDP a advogados ou consultores técnicos cujos conselhos devem ser divulgados ao público, tal como o aconselhamento jurídico principal ao abrigo do IRC § 6111. Caso contrário, os contribuintes terão a impressão de que o IRS está a operar injustamente com base em regras secretas.
3. Forneça instruções ao pessoal do OVDP apenas através da distribuição de memorandos de orientação provisórios publicados em irs.gov e incorporados ao IRM, que também são divulgados ao público. Isso já é exigido por IRM11.3.7.2 e a Lei de Liberdade de Informação, 5USC 552(a)(2), mas o IRS às vezes comunica esclarecimentos por meio de reuniões ou ligações privadas, e-mails não divulgados, materiais de treinamento, guias, materiais de apoio e outros materiais postados em sites internos do SharePoint. Deveria publicar esses materiais em irs.gov.
4. Nos casos de OVDP, permitir que os contribuintes tenham uma conferência com qualquer pessoa que tome uma decisão sobre as suas submissões (por exemplo, um agente de receitas, Gestor de Território ou Comité Central de Revisão) ou aconselhe outro funcionário que tome uma decisão relativamente a uma questão controversa (por exemplo, , um consultor técnico ou advogado do IRS). Além disso, exigir que o consultor explique o seu raciocínio ao contribuinte por escrito e reconsidere o conselho à luz de quaisquer novos factos ou análises fornecidas pelo contribuinte. Caso contrário, os contribuintes não terão confiança de que os seus factos e argumentos foram compreendidos e considerados, ou que o seu caso foi tratado de forma adequada.
5. Permitir que os contribuintes elevem ou apelem das determinações do OVDP de um agente de receita de acordo com procedimentos que serão publicados no IRB. Permitir apelos a uma função independente daria credibilidade às determinações.
6. Estabelecer procedimentos que ajudem os contribuintes a suspender o período de prescrição de reembolso em relação a pagamentos apresentados com OVDP ou solicitações simplificadas até pelo menos seis meses após o IRS terminar de processar o caso. O IRS toma muito cuidado para garantir que o período de avaliação não expire durante o processamento dos casos, e deve fazer o mesmo esforço para garantir que os contribuintes não percam os pagamentos que fazem para entrar nestes programas simplesmente devido à duração do processo.
7. Quando os contribuintes optam por não participar ou são removidos do OVDP, o IRS não deve auditar a falha na apresentação de declarações devidas mais de seis anos antes da divulgação.  Declaração de Política 5-133 prevê que o IRS normalmente aplicará os requisitos de arquivamento apenas nos seis anos anteriores. Dado que aqueles que se candidatam a um OVDP são geralmente os menos comprometidos com o incumprimento, não devem ser penalizados mais severamente do que aqueles que não submeteram uma divulgação voluntária.
8. Permitir que os contribuintes alterem seus acordos de fechamento para se beneficiarem de quaisquer alterações favoráveis ​​​​aos contribuintes nos termos do programa relacionado ao OVDP, assim como o IRS fez quando ofereceu as taxas de cinco por cento e 12.5 por cento disponíveis no programa de 2011 para aqueles que já haviam assinado o fechamento acordos no âmbito do OVDP de 2009. Se o IRS acreditar que não tem autoridade para reabrir acordos, deveria trabalhar com o Tesouro para dar o apoio da administração ao meu recomendação legislativa (p. 341) para autorizar tais modificações. Isto é necessário para que os contribuintes não sejam punidos por corrigirem erros antecipadamente.

Por que essas mudanças são necessárias?

Estas mudanças exigirão recursos adicionais, mas poderão fazer uma grande diferença na forma como o IRS é visto pelos participantes e partes interessadas do OVDP. Atualmente, as perguntas frequentes sobre o OVDP não são examinadas pelo TAS ou por partes interessadas externas, e as alterações são difíceis de rastrear. As perguntas frequentes são interpretadas por agentes fiscais, consultores técnicos e advogados do IRS. No início do programa de 2009, o IRS emitiu um memorando interno secreto para “esclarecer” os principais termos do programa (FAQ #2009 do OVDP de 35), mas recusou-se a divulgá-lo ao público (conforme exigido pela FOIA) até que meu escritório interveio . Ainda hoje, as interpretações do IRS sobre os termos do programa nem sempre são acessíveis aos contribuintes. Como resultado, o TAS recebe todos os anos reclamações válidas dos contribuintes de que um funcionário do IRS está a interpretar os termos do programa de uma forma que é contra-intuitiva e parece desnecessariamente punitiva e injusta.

O IRS quase sempre responde às Ordens de Assistência ao Contribuinte (TAOs) relacionadas ao OVD do meu escritório, explicando que tudo o que está fazendo é consistente com as Perguntas Frequentes, conforme interpretadas exclusivamente pelos funcionários que administram o programa. Geralmente diz que tem interpretado estes termos de forma consistente o tempo todo e que o contribuinte e eu não somos razoáveis ​​em questionar a sua interpretação dos termos do programa. Segundo a Receita Federal, qualquer desvio proporcionaria ao contribuinte um tratamento especial, o que seria injusto.

Os agentes fiscais contam com assessores técnicos e advogados que esclarecem dúvidas sobre como aplicar os termos em casos específicos. (Notamos que se os termos do programa fossem tão claros, estes consultores seriam desnecessários.) Por vezes, estes consultores concordam em discutir a sua análise com o contribuinte e por vezes recusam-se.

O IRS geralmente resolve reclamações sobre determinações dos seus funcionários – sejam elas elevadas pelos próprios contribuintes ou por um TAO – autorizando o funcionário a retirar o contribuinte do programa se o contribuinte não aceitar a sua determinação aparentemente unilateral. O IRS racionaliza que os contribuintes podem receber o devido processo legal fora do programa.

Quando um contribuinte desiste ou é afastado do OVDP, um comitê determina o escopo de qualquer exame subsequente. Considera a submissão do contribuinte caso o contribuinte tenha optado pela exclusão, mas não se o contribuinte tiver sido afastado. Em alguns casos, os contribuintes cooperativos são afastados simplesmente porque o agente está insatisfeito com a informação disponível. Os contribuintes só podem recorrer das decisões de remoção para um Gestor de Território. Evidências anedóticas sugerem que os Gestores de Território geralmente aprovam ou atrasam (em vez de reverter) decisões de remoção sem realizar uma conferência com o contribuinte ou fornecer uma explicação adequada.

A decisão sobre aceitar ou não a certificação do contribuinte de que o descumprimento foi involuntário – uma determinação necessária para obter um acordo final que incorporasse os termos simplificados assinados sob as regras de transição – foi designada para ser revisada por um comitê secreto. O contribuinte não pôde se comunicar com o comitê, e as comunicações do agente de receita com o comitê foram negadas aos contribuintes sob a FOIA como privilegiadas. O contribuinte não podia ter certeza de que os fatos estavam sendo apresentados com precisão. A comissão rejeitaria o tratamento simplificado com base no facto de o contribuinte não ter provado que as suas acções eram intencionais, apesar do facto de ser quase impossível provar uma negativa e de o IRS ter fornecido poucas orientações sobre quais as provas que seriam exigidas.

O resultado cumulativo destes procedimentos é deixar os contribuintes com a impressão de que os agentes fiscais e os seus consultores não identificados têm autoridade irrestrita para extrair acordos desproporcionalmente punitivos com base na ameaça credível de que podem arrastar o contribuinte para um exame completo sem responsabilização, transparência ou devido processo. Em vez de dar a impressão de que é arbitrariamente punitivo para aqueles que estão a tentar corrigir os seus erros, o IRS deveria esforçar-se por promover o cumprimento voluntário, interpretando as ambiguidades a seu favor.

O OVDP não só não conseguiu proporcionar transparência e o devido processo aos participantes, como também não conseguiu proporcionar transparência e responsabilização às partes interessadas sobre os resultados globais do programa. Em 2017, quando TAS relatado ao Congresso sobre os resultados globais do programa – resultados que o Congresso e qualquer pessoa encarregada de tomar decisões sobre a eficácia do programa gostariam de ver – a Divisão de Grandes Empresas e Operações Internacionais pediu-nos que os redigissemos. Além disso, solicitou ao TAS que não publicasse mais dados sobre o programa nos sistemas do IRS.

Se o IRS quiser ser visto como um administrador tributario responsável e confiável, precisa de resolver estes problemas, mesmo que os veja apenas como problemas de “aparência”. Portanto, deve estabelecer procedimentos OVDP transparentes, justos e razoáveis ​​que respeitem os direitos dos contribuintes. As recomendações acima seriam um bom primeiro passo. Estas recomendações não devem ser o último passo, no entanto. Se o IRS submeter o OVDP a edital e comentários públicos, receberá muitas outras ideias valiosas.

Uma sugestão final

Antes de encerrar, apresentarei mais uma sugestão que poderá encorajar mais contribuintes a cumprir voluntariamente. Alguns podem não participar no OVDP devido a preocupações legítimas sobre os riscos resultantes da potencial redivulgação das suas informações financeiras a governos estrangeiros. O IRC § 7602(c) equilibra as preocupações com a privacidade e a necessidade do IRS de obter informações de terceiros, exigindo que o IRS notifique os contribuintes antes de contactar terceiros – contactos que revelarão que o contribuinte está sujeito a um exame ou ação de cobrança. Na mesma linha, um artigo de Ali Noroozi, Inspetor Geral de Tributação da Austrália, em um Edição Especial of Notas fiscais sugere que a agência tributária da Austrália notifique os contribuintes quando fornecer suas informações privadas a outros governos.

O OVDP dos EUA poderia potencialmente atrair resistentes, assegurando-lhes que o IRS não divulgará novamente as informações financeiras de um requerente a outros governos, ou pelo menos fornecerá ao requerente um aviso prévio antes de o fazer. Tal notificação daria ao contribuinte a oportunidade de minimizar os riscos para a sua propriedade e segurança física. Também proporcionaria uma oportunidade para o requerente abordar ou mitigar qualquer informação errônea, descumprimento e o potencial de má interpretação ou redivulgação indevida da informação pela agência solicitante.